O Plenário do STF – Supremo Tribunal Federal – mudando entendimento da Corte, em 18/02/2021, decidiu pela incidência do ISS ao invés do ICMS na tributação de softwares de prateleira e por encomenda.
Até essa nova jurisprudência, o entendimento era de que sob operações de softwares sob encomenda incidiria ISS e as de software de prateleira incidiria ICMS.
Entretanto, a modulação dos efeitos, que é a definição de a partir de quando a decisão gera efeitos, ainda será definida na próxima quarta feira, 24/02/2021.
Essa decisão pode configurar uma diminuição da carga tributária sobre as empresas de tecnologia, pois a regra geral é que a alíquota máxima do ISS é 5% e o ICMS possui alíquota efetiva mínima de 5%.
Se você possui uma empresa de tecnologia e deseja entender o impacto dessa decisão do STF continue a leitura.
Contexto histórico para tributação do ICMS sobre Softwares
Há mais de 22 anos, desde o julgamento do Recurso Extraordinário 176626 (RE 176626/SP), o STF (Supremo Tribunal Federal) mantinha o entendimento de que no licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador (software) há uma operação que tem por objeto um direito de uso, um bem incorpóreo, portanto, não incluso no conceito de mercadoria.
Sendo assim, no software personalizado ou sob encomenda incidiria ISS. Por sua vez, incidiria ICMS sobre a circulação de cópias ou exemplares dos programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo – como a do chamado software de prateleira – os quais, materializando o corpus mechanicum (meio/suporte físico, como, por exemplo, CD, DVD ou disquete) da criação intelectual do programa, constituiriam mercadorias postas no comércio.
De lá pra cá, CDs e disquetes viraram peças de museu, ao passo que os Estados começaram a se movimentar para incluir a incidência do ICMS sobre o software, independentemente do meio pelo qual o software foi disponibilizado, inclusive a incidência do ICMS nas operações efetuadas por meio da transferência eletrônica de dados, incluindo o download e a nuvem.
Tem-se, por exemplo, o Estado de Minas Gerais que editou o Decreto nº 46.877 de 03/11/2015 o qual revogou o inciso XV do artigo 43 do Regulamento do ICMS mineiro o qual previa que a base de cálculo das operações com software era o suporte físico. Com tal revogação, o ICMS passou a incidir em qualquer tipo de operação com software.
Posteriormente, foi editado o Convênio ICMS nº 181 de 28/12/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ o qual autorizou os Estados dele signatários, à concessão de redução na base de cálculo do ICMS, de forma que a carga tributária corresponda ao percentual de, no mínimo, 5% sobre operações com software, disponibilizados por qualquer meio, inclusive nas operações efetuadas por meio da transferência eletrônica de dados.
A partir desse convênio, os Estados signatários começaram a editar decretos introduzindo as regras do Convênio em sua legislação interna passando, portanto, a tributar pelo ICMS qualquer operação com software, independentemente do tipo de software e do meio pelo qual o software foi disponibilizado.
Menos de 2 anos depois foi editado o Convênio ICMS 106, de 29/09/2017 do CONFAZ o qual disciplinou a cobrança do ICMS incidente nas operações com bens e mercadorias digitais comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados e concede isenção nas saídas anteriores à saída destinada ao consumidor final.
Ou seja, tornando ainda mais abrangente a previsão de incidência de ICMS sobre o software.
Essa busca pela incidência do ICMS sobre o software acabou gerando uma bitributação, uma vez que o ISS não deixou de incidir sobre o software.
Uniformização da tributação de Softwares
Nesse contexto, foram propostas duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) questionando normas que previam a incidência do ICMS sobre o software, a saber:
- ADI 1945 proposta pelo então PMDB (Partido do Movimento Democrático Brasileiro) em face da Lei 7.098 de 30/12/1998 do Estado de Mato Grosso; e
- ADI 5659 proposta pela CNS (Confederação Nacional de Serviços) em face do Decreto nº 46.877 de 03/11/2015 do Estado do Minas Gerais.
Pois bem, no dia 18/02/2021, o Plenário do STF julgou as duas ADIs e mudou seu entendimento de 22 anos atrás. O STF decidiu que incide ISS no software sob encomenda, no software padronizado e no software customizado, bem como não importa se o software foi disponibilizado via download ou via computação na nuvem, ainda assim, incidirá o ISS.
Portanto, não importa mais o tipo de software e o meio pelo qual o software foi disponibilizado. Seja qual for o tipo e o meio, incidirá o ISS.
O ministro Dias Toffoli, ao final de seu voto, propôs a modulação dos efeitos da decisão para dotá-la de eficácia a partir da data da sessão em que se concluiu o julgamento do mérito.
Na próxima quarta-feira, 24/02/2021, o STF julgará a proposta apresentada pelo ministro Dias Toffoli de modulação dos efeitos da decisão.
Como a Modulação dos efeitos impacta os contribuintes
A data de quando a decisão começará a produzir efeitos é de extrema relevância, pois a depender de como será decidido pelo do Plenário do STF será possível solicitar eventuais restituições ou compensações e até mesmo aproveitar dessa mudança para pagamentos em atraso de competências até então inadimplentes em condições mais favoráveis.
Isso porque, o relator da demanda, Min. Dias Toffoli, inicialmente havia proposto que a modulação de efeitos da decisão teria eficácia a partir da data da publicação do julgamento, e na sessão do dia 18/02/2021 ajustou sua proposta, acrescentando que entende como válidos os pagamentos de ICMS ou ISS já feitos nas operações de softwares.
Esse ajuste é importante porque o contribuinte não ficaria à mercê dos municípios cobrarem o ISS de quem pagou o ICMS, mas por outro lado o impede de solicitar restituição do ICMS pago, independente da diferença das alíquotas efetivas dos impostos.
A grande crítica na modulação dos efeitos neste sentido seria o risco de favorecer o inadimplente, pois o contribuinte que pagou dentro do prazo legal não poderia solicitar restituição, mas aquele que encontra-se inadimplente teria a possibilidade de pagar o imposto sobre a operação na sistemática atual e mais vantajosa?
Veja o que disse o Min. Alexandre de Moraes “aquele que pagou tudo certinho não pode pedir de volta, mas aquele que não pagou ou entrou na justiça, como ficaria?”.
Então, como você bem sabe, o ordenamento tributário brasileiro é complexo e contar com uma empresa de Contabilidade consolidada no mercado e com profissionais das mais variadas áreas, como Contadores e Advogados, pode ser um verdadeiro divisor de águas na aplicação correta da legislação.
Se você ficou com alguma dúvida ou pretende se organizar e aproveitar da mudança da legislação para diminuir a carga tributária incidente sobre o seu negócio, entre em contato conosco.
